摘要

 《刑法修正案十二》对《刑法》中“反腐”相关的部分条文进行了修订，这些修订对于民营企业发展是“药”还是“毒”，网络上存在不同的看法。笔者认为，相较于之前“反腐”更注重党政机关、国家工作人员类主体，《刑法修正案十二》的颁布，彻底消灭了刑法此前对不同类型主体量刑的“双轨制”的制度基础，对于民营企业的发展“是药而非毒”。基于此观点，本文通过对《刑法修正案十二》涉及的行贿类犯罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股罪、出售资产罪作出修订的解读入手，分析上述修订对于民营企业廉洁合规管理的影响，并为民营企业针对性开展廉洁合规工作提出实际操作建议。

关键词：《刑法修正案十二》、廉洁合规、民营企业

一、民营企业廉洁合规管理在国家反腐倡廉宏观背景下的“再发现”

长久以来，相比民营企业的反舞弊，我国更加重视党政机关、国家工作人员反腐败工作。此前，相似罪名下，国家工作人员与非国家工作人员，不同主体量刑存在“双轨制”。

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。”

从以上条文可以发现，我国对于国家工作人员贪腐犯罪的入刑标准，明显比非国家工作人员更为严格。

党的十八大报告指出：“反腐倡廉是全社会的责任，政府有责、国有企业有责，民营企业同样也不能置身于其外。”

2022年4月6日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条规定，职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，贪污罪相对应数额标准规定2倍确定数额起点的方式。自此，合双轨为单轨，不再依据贪腐犯罪主体的差异，对入罪数额进行“区别对待”，体现了国家对不同产权主体的平等保护精神，贯彻了刑法上“罪责刑相适应”原则，有利于使贪腐者罚当其罪，促进民企经济高质量发展，避免腐败侵蚀民营企业的市场竞争力。

当前，民营企业内部涉嫌职务侵占、挪用资金、商业贿赂等职务犯罪行为，呈现高发之势，极大阻碍了民营企业摆脱作坊化、家族化经营管理窠臼的进程，严重影响了民营企业向规模化、治理现代化的转型节奏。

2023年7月25日，《刑法修正案（十二）（草案）》首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，其中修改补充刑法7条，紧紧围绕党中央反腐败和依法保护民营企业的大政方针，加大对行贿犯罪惩治力度，增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。次日，最高检又颁发了《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪，为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，进一步提出“以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”，明确要求“依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。”民营企业廉洁合规管理，已成为我国反腐倡廉、促进市场经济高质量有序发展等大政方针的重要组成部分。

二、《刑法修正案十二》新规定的具体解读

过往实践中，判处的行贿案件与受贿案件数量相比严重失衡，行贿人未被追究刑事责任的比例相对较高，对行贿惩处偏弱的问题仍然存在，不利于切断行受贿犯罪因果关系链条。

在修正案中，对行贿罪做出较大幅度修改，具体包括以下内容：

第一，调整行贿罪法定刑，与受贿罪法定刑相匹配，实现“行贿受贿并重处罚”。修正案将现行刑法有关行贿罪的前两档法定刑幅度予以调整，即将前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”。需要强调的是，“五年”到“三年”的法定刑调整，并不意味着降低了受贿罪的处罚标准。此处是为了与刑法条文有关受贿罪的处罚规定相衔接。《刑法修正案（九）》变更了受贿罪的法定刑，但并没有同步变更行贿罪的法定刑，导致行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪。所以，修正案对行贿罪的法定刑进行调整，将前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”，并非要轻缓化处理行贿犯罪行为，而是为了实现对受贿、行贿惩治的有效衔接和精准平衡。

第二，增设从重处罚条款，有效打击行贿行为。修正案在《刑法》第390条增设第2款，将“多次行贿、向多人行贿，国家工作人员行贿，在国家重点工程、重大项目中行贿，为谋取职务、职级晋升、调整行贿，对监察、行政执法、司法工作人员行贿，在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的，将违法所得用于行贿”等七类情形从重处罚。

第三，有效衔接《监察法》，促使犯罪分子主动交代犯罪事实。修正案将原刑法“其中……对侦破重大案件起关键作用的……可以减轻或者免除处罚”的规定，修改为“其中……对调查突破、侦破重大案件起关键作用的……可以减轻或者免除处罚”。此处的修改，有效衔接《监察法》中监察机关对职务犯罪行为的调查。与此同时，“侦破”到“调查突破、侦破”的修改也扩大了从宽处罚的适用范围，有助于鼓励犯罪分子主动交代犯罪事实，提高案件办理效率。

原《刑法》法条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为获取非法利益10万元的，处三年以下有期徒刑。

本罪中，行为人利用其在公司任职所获得的人力、资金、物资、信息资源、客户渠道等，有可能在市场竞争中占据有利地位。民营企业存在的同业竞争行为，一般通过《公司法》或《反不正当竞争法》调整，例如《公司法》第一百四十七条规定了董事和高管对公司负有忠诚和勤勉的义务，并在第一百四十八条明令禁止公司的董事、高级管理人员利用“职务便利”谋取公司商业机会，自己经营或为他人经营与任职公司同类业务。

《刑法修正案十二》修改的立法原意，可能是考虑到司法实践中，公司特定高管人员利用职务之便，通过侵害公司利益的手段获取了不法利益，但是从证据上又无法适用职务侵占、非公受贿等职务犯罪罪名来认定，为此提供新的入罪思路，降低民营企业合规反舞弊过程中的证据搜集难度，更有效的打击、惩治高管的舞弊行为。

《刑法》原法条规定，国有公司、企业工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国有公司、企业利益受到损失的构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

司法实践中，本罪的表现方式可能与职务侵占或者非公受贿罪存在一些重合。比如，民营企业的采购或者销售人员，通过虚设上下游的“中间公司”体外经营，以赚取订单差价或收取供应商回扣。此类行为如果通过职务侵占或者非公受贿罪来追究刑事责任，假如“中间公司”本身确实存在一定的实际经营活动，并非纯粹的空壳公司，则其虚增交易环节所产生的“利润”，行为人往往以开拓客户负担了成本，或是符合量大价低等市场规律之类的理由为自己开脱。另外，行为人会通过刻意设计，避免资金发生直接往来，以此规避职务侵占罪中“谋取非法利益”的主观故意，从而逃避被追究刑事责任。

修订后的为亲友非法牟利罪，并不要求行为人实际获利，仅仅要求使“公司、企业利益遭受重大损失”，此处控诉方的举证责任明显较职务侵占或非公受贿更低。在损失固定方面，公司方则可能通过与历史订单、市场一般价格差价或者产品、服务质量等方面进行举证。修正案颁布后，本罪适用范围扩大到民营企业，能够为民营企业的反舞弊调查的提供新的角度，而且入罪的门槛更低。

《刑法》原法条规定，国有公司、企业或其上级主管部门的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为：（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

在民营企业中，通过低价将公司股权或者资产进行转让的情形并不少见，其中的原因往往比较复杂，有可能是为了达到经营控制权集中、员工股权激励、股权架构调整、重组、融资、继承、节税等效果。在民商事的司法实践中，即使有当事人提出所谓“低价转让”违反法律、行政法规的强制性规定、损害公司利益、显失公平等，在没有相应证据的情况下，法院也很难予以支持。因此，低价转让不免就给舞弊行为甚至违法犯罪行为留下了可乘之机。由于难以证明谋取非法利益的主观性要件，或者证据上难以体现“恶意串通损害他人利益”的目的，难免会让部分不法分子籍此逃避刑事责任及民事责任。本罪适用范围扩大至民营企业，降低此类行为的刑事可诉性门槛，有利于民营企业强化对内部腐败行为的防范和威慑。

三、《刑法修正案十二》引领民营企业廉洁合规建设的新方向

在民营企业廉洁合规管理中，常见、高发的刑法罪名有职务侵占、非公受贿、挪用资金等，甚至在部分企业中还涉及串通招投标等罪名。这些罪名涉及的刑事风险，沿着企业管理这条线向上追溯，往往能直击企业内部管理的痛点和盲区。因此，在廉洁合规管理开展较早、以及有比较好的效果的民营企业中，部分高风险岗位人员已经练就了比较熟练的“反侦查”套路，廉洁合规管理的成本越来越高，效果却不再像刚开始那样明显，这正是经济学上的“边际效应递减”现象。现实中一些常见的“反侦查”的套路，恰好几乎都被前述“非法经营同类业务”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售资产罪”等罪名所规制。

此次修正案修改，一方面，对民营企业内部人员故意损害民营企业利益、造成重大损失的违法行为，加大了刑事追责的力度，另一方面，降低了相关罪名的入罪门槛。这对企业廉洁合规管理提出了更高要求，一方面，企业需要加强自身合规建设，培养良好的合规习惯，规范合规处理流程，以保存相应的证据材料；另一方面，给企业反舞弊提供了更多、更丰富的切入角度。对于公司高管以及相关业务人员而言，若疏于事前防范、缺乏事中管理，以往看来可能不会产生刑事风险的行为，很可能成为引爆企业高管乃至企业自身刑事风险的导火索。

《刑法修正案十二》公布后，迎来的并非全是鼓掌欢迎。部分学者和法律专业人士认为：《刑法修正案十二》是加在民营企业、民营企业家头上的又一个“紧箍咒”，将不可避免的打击民营企业、民营企业家的造富积极性和投资热情。长期以来，这种观点在我们社会生活中拥有一定现实基础，认为民营经济就是所谓“灵活”“潜规则”的代名词，如果在民营企业内部严格执行廉洁合规管理，将不可避免的打击民营经济活力，以所谓的“水至清则无鱼”等借口混淆视听。其实，民营经济是市场经济的重要组成部分，而市场经济就是法治经济。无论从哪个角度而言，商业贿赂、职务腐败，都是企业管理和市场经济运行中的巨大毒瘤，将造成企业运行低效、市场经济机制失灵、劣币驱逐良币等严重后果。依法从严打击民营经济内部腐败，可能会影响企业短期发展，但我们相信，在寄生于腐败的“毒树恶果”的凋零与谢幕中，一大批守法、合规的优质民营企业一定会如雨后春笋般涌现。

四、针对性的做好民营企业廉洁合规管理

在民营企业廉洁合规管理之中，往往存在这样一种矛盾现象：不允许自己的供应商向自己的采购人员行贿，却鼓励自己的销售人员向客户行贿。此次《刑法修正案十二》，正是为了从打击行贿的角度，从根源上治理民营企业商业贿赂的销售生态。

1.做好打击“行贿”“受贿”并重的廉洁合规宣贯

向公司的采购、销售、技术、财务、人力、政府关系等部门，做好反行贿廉洁宣贯。无论是出于什么目的，即使是为了公司的整体利益，行贿也是被严格禁止的。员工如果采取行贿获取业务机会、晋升机会的，公司将在司法程序中与该员工的违法行为进行切割，公司不对该员工的行贿行为承担任何责任。

2.修订、废除公司内部与“激励行贿”相关的管理制度

公司内部任何为谋取业务机会，而激励、放纵行贿行为的制度、规定，应当立即修订或直接废止。对相关制度的修订，应当公开进行，并充分向员工讲解制度修订、废止的原因，甚至对新制度进行考试，成绩与员工绩效考核挂钩。让反贿赂理念深入人心，让员工相信公司是真正的反行贿，而不是一项短期的、流域表面的“样子工程”。

3.消灭公司内部对“行贿”相关的土壤

凡是员工就行贿行为产生的开支申请报销的，财务部门、行政部门有权拒绝，并向公司廉洁合规部门举报。公司的资金、资源，绝不用于支付任何行贿相关开支。不管是财力、人力、物力上，公司均不承担与行贿相关的任何成本，彻底在公司内部消除行贿的土壤。

“自己经营”是指以自己或他人名义注册登记的公司、企业中从事经营活动，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营活动等情形。[1]

“为他人经营”是指行为人被其他公司、企业雇佣、聘用，虽然不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配，但是暗中担任管理人员参与管理或为其业务进行策划、指挥等，并领取一定报酬的行为。[2]

从“经营”的定义来看，无论是自己经营还是为他人经营，通常要求行为人参与公司、企业的管理或决策，仅投资而没有参与公司、企业的管理和决策的，不能认定为经营。

由上可知，打击“非法经营同类营业”，重点要加强人力资源相关的廉洁合规。从高管人员的入职阶段，就对其对外投资、担任其他公司职务等行为进行真实、细致、穿透性的背调。对于高风险岗位的人员，应当定期对其进行职业背调，鼓励供应商、客户向公司举报相关人员的同业经营行为。在高管人员的离职时，应当报告自己的离职去向，领取竞业禁止补偿的，公司人力资源合规管理要核实其真实工作情况，骗取补偿涉嫌刑事犯罪的，及时向公安机关报案。

本罪包括三种情形：将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品、服务。

1.做好供应商和客户的入库廉洁合规管理

制定明确的供应商、客户入库管理标准，详细记录供应商、客户的入库信息，及时比对已入库供应商、客户的信息，及早发现关联公司、皮包公司等。凡是与本公司实控人、股东、高管、员工存在关联关系的供应商、客户，均应进行重点、实地、穿透式审查。

2.做好招投标廉洁合规管理

招投标工作是发现市场上优质低价产品、服务的重要途径。若采购价格明显畸高的，廉洁合规管理部门应对招标立项、招标过程、开标文件等进行重点审查。若销售价格明显畸低的，要对价格审批流程、合同变更、合同付款等环节进行重点审查。

3.做好合同交付品质廉洁合规管理

公司对外采购的商品或服务交付时，应当由采购立项人员之外的员工，进行交叉审查。如果交付品质不符合合同约定或投标条件，公司应当依约定扣除质保金，并追究对方违约责任。

除了明确有补偿渠道的之外，民营企业中低价折股、低价出售资产的行为，往往发生在关联交易、对外担保等业务之中。

1.关联交易廉洁合规管理

严格依法、依公司章程进行关联交易审批，规范股东会、董事会会议决议流程，及时将完整会的议决议流程及相关信息通知独立董事，需要依法披露的，及时、完整、客观对外披露。对于违规将关联交易资产价格设置过低的，公司鼓励内外部多渠道进行投诉举报，依法严格审查关联交易发起人、获益人，需移交司法机关的，依法及时移交。

2.对外担保廉洁合规管理

严格依照法律规定及公司章程，审慎开展对外担保业务，加强业务流程中的印章使用管理，未经股东会、董事会等相关部门审批同意并签字确认的，不得加盖公章。对于未经股东会、董事会会议决议的对外担保，公司依法在诉讼中主张不承担担保责任。公司应对对外担保业务的发起人、受益人加强廉洁合规审查，必要时要求其向公司提供反担保。

五、总结

综上，《刑法修正案十二》扩大了民营企业廉洁合规管理的覆盖范围，加大了相关罪名的惩罚力度，降低了反舞弊的证明难度和证据搜集难度，将有力打击民营企业内部的舞弊和腐败行为。民营企业廉洁合规与我国当前的反腐败、优化营商环境、提升社会治理能力等综合治理措施相衔接，必将极大改善我国市场经济运行秩序，保护优质民营企业的合法权益，促进“良币”的长久价值提升。

[1] 《纪法解读｜非法经营同类营业罪如何认定》中纪委国家监委网站https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202211/t20221104_228694.html，最后访问：2023年12月24日

[2]《纪法解读｜非法经营同类营业罪如何认定》中纪委国家监委网站https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202211/t20221104_228694.html，最后访问：2023年12月24日